128 DERECHOS HUMANOS ANUARIO 2018 res relevantes sobre los deberes de A hacia B. Para el caso que estamos considerando, esta táctica no puede usarse. […] Es más, moralmente hablando, no parece haber razón alguna para suponer que debería permitirse o autorizarse que el niño o cualquiera actuando en su nombre pueda renunciar a la exigencia del deber de los progenitores o transigir en algún sentido su incumplimiento (2004, pp. 64–65). Un ejemplo práctico sobre la imposibilidad de renuncia del deber jurídico y moral de los progenitores hacia la niñez lo encuentra MacCormick en los procedimientos mediante los cuales los padres pueden perder la custodia de sus hijos en determinadas circunstancias (principalmente, cumplimiento deficiente de los deberes parentales), siendo transferidos al cuidado de otras personas por mandato judicial. Dichas disposiciones “son deseables porque protegen y promueven los derechos de los niños”. A su parecer, cualquiera que rechace la teoría voluntarista, como él, coincidiría con esta afirmación (2004, p. 65). La idea central es que la realización de las funciones de cuidado y alimentación en interés del niño es tan fundamental, especialmente en la infancia, que se nombra a otra persona que asumirá el deber de cumplirlas sobre la base de que los progenitores se niegan o son temporal o permanentemente incapaces de hacerlo. Se trata de un caso de cumplimiento por sustitución de un deber que es tan importante para el interés del menor que los remedios punitivos o de resarcimiento por infracción resultan inadecuados. El cumplimiento por sustitución no equivale a renuncia. Su función no es “liberar” al padre, sino proteger al niño (2004, pp. 65–66). MacCormick considera que solo queda elegir entre dos opciones: abstenerse de atribuir un derecho de cuidado y alimentación a los niños y las niñas o abandonar totalmente la visión voluntarista. Fanlo, siguiendo a este autor, señala que “si la adecuación de una teoría de los derechos también se mide por su capacidad para dar cuenta de la sensatez al atribuir derechos a la niñez, la choice theory no se encuentra en condiciones de satisfacer dicha demanda” (2004, p. 24). Este autor no duda en elegir la segunda alternativa y considera que es un derecho que debe ser positivizado para asegurar su cumplimiento por parte de los padres. Por mi parte, no tengo ningún reparo en abandonar esta teoría. Afirmar que los niños tienen este derecho no me causa ningún estrago conceptual o trauma mental. Es más, diría que es precisamente porque los niños tienen ese derecho que conviene que existan disposiciones jurídicas que, en primera instancia, exhorten y asistan a los padres en el cumplimiento de sus deberes de cuidado y alimentación (2004, p. 66). Consecuentemente, MacCormick y autores como Campbell y Freeman optan por el modelo de la teoría del interés, donde el elemento que define un derecho es el interés o beneficio que se protege para su titular y del que deriva el deber correlativo impuesto sobre terceros (Fanlo, 2004, p. 25). Las teorías del interés De acuerdo con Fanlo, la ventaja de la alternativa teórica de la teoría del interés respecto de la visión voluntarista, radica en una mayor capacidad explicativa para dar cuenta de la posibilidad de atribuir derechos a la niñez. Esta posibilidad no se sustenta en el problema de la titularidad de un derecho, como plantea la visión voluntarista, sino en las necesidades de los individuos. Sin embargo, la duda surge al determinar qué intereses o necesidades concretamente dan lugar a derechos, ya que el lenguaje de los primeros es mucho más amplio que el de los segundos (2004, pp. 25–26). Al respecto, Campbell clasifica los derechos de los niños y niñas distinguiendo entre aquellos relacionados con sus intereses en tanto que persona (en común con el resto de las personas), niño o niña (como ser inmaduro y dependiente), joven (como ser en desarrollo y acercándose a la madurez) y futuro adulto (considerando intereses futuros al llegar a la madurez) (2004, pp. 107–108). También descarta la visión voluntarista de los derechos y opta por el esquema del interés, señalando que “si los derechos se definen como intereses protegidos por la ley (u otro tipo de reglas y pautas normativas) entonces, asumiendo, tal y como se debe, que los niños y las niñas tienen intereses, se sigue que pueden tener derechos” (2004, p. 108). Asimismo, comparte con MacCormick la conclusión de que los derechos de la niñez desempeñan un papel fundamental en el debate filosófico, puesto que ponen a prueba las teorías jurídicas y retan a teóricos y filósofos del derecho a
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